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Notions sur le Conseil en investissement
By Preprod_CiDconsulting
Published On 15 mai 2024
Le contexte
L’AMF a mis à jour en février 2024 sa doctrine sur le conseil en investissement, à la lumière des éclaircissements apportés par un « Supervisory briefing » publié par l’ESMA le juillet 2023, sur la définition du service de conseil en investissement au sens de la Directive MiF 2. Il est important de noter que les frontières de la qualification du service de conseil en investissement ne sont pas modifiées sur le fond, la doctrine de l’AMF ayant mis en œuvre les positions de l’ESMA depuis plusieurs années.
La définition du service de conseil en investissement
Le « conseil en investissement » est un service d’investissement défini comme la fourniture de recommandations personnalisées à un tiers, notamment un client, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers.
La définition du conseil en investissement, et donc sa qualification, est indifférente au fait que :
- ce service soit fourni de manière indépendante ou non indépendante,
- ce service soit fourni au travers d’un outil automatisé,
- ce service est fourni soit à la demande du client, soit à l’initiative du prestataire qui fournit le conseil.
Par recommandation « personnalisée », il faut entendre une recommandation :
- adressée à une personne en sa qualité d’investisseur ou d’investisseur potentiel, ou en sa qualité d’agent d’un investisseur ou investisseur potentiel ; et
- qui est présentée comme adaptée à cette personne, ou fondée sur l’examen de la situation propre à cette personne.
La recommandation peut être explicite ou résulter de l’émission d’un avis, d’une opinion ou d’un jugement de valeur sur l’opportunité de procéder (ou non) à l’achat, la vente, la souscription, l’échange, le remboursement, la détention ou la prise ferme d’un instrument financier particulier ou d’exercer ou ne pas exercer les droits y afférents ; elle s’oppose à la simple fourniture d’une information à la demande du client.
En revanche, n’est pas, par nature, constitutive d’un service de conseil en investissement, un « conseil générique » c’est-à-dire la fourniture d’un conseil qui n’est pas lié à un instrument financier particulier, par exemple la fourniture d’un conseil sur un secteur d’activité ou une zone géographique ou sur un type d’instruments financiers (actions, obligations, placements collectifs, EMTN structurés, etc.).
Quelques cas particuliers
La structuration de produits dérivés
Les activités de vente de produits dérivés OTC « sur mesure » à des clients, parce qu’elles s’exercent dans un contexte personnalisé où il s’agit de répondre au mieux aux besoins de ces derniers, sont dans de nombreux cas constitutives d’une prestation de conseil en investissement, y compris lorsqu’elles sont adressées à des clients professionnels. Néanmoins, lorsque le produit est structuré en suivant exactement les informations précises communiquées par le client professionnel sur les caractéristiques du produit (par exemple à l’occasion d’un appel d’offres), la prestation de conseil en investissement n’est pas caractérisée, à moins que le prestataire n’ait émis un avis sur le caractère adéquat du produit au profil du client.
La recommandation de devenir client d’un prestataire spécifique
Si la recommandation est seulement liée à un prestataire spécifique et n’implique ni directement ni indirectement un ou plusieurs instruments financiers, alors cette recommandation ne peut donc pas être qualifiée de conseil en investissement.
Les discussions qui interviennent entre le prestataire et le client dans la phase qui précède la signature ou la modification d’un mandat de gestion de portefeuille
Le considérant 89 du Règlement Délégué MIF 2 n°2017/565 dispose qu’il convient que toute recommandation, requête ou conseil adressé par un gestionnaire de portefeuille à un client en vue que ce client donne un mandat à ce gestionnaire définissant sa marge discrétionnaire dans la gestion du portefeuille, ou modifie un tel mandat, soit considéré comme une recommandation.
Recommandations destinées au public
Les recommandations exclusivement destinées au public ne constituent pas des recommandations personnalisées.
Entrent dans cette catégorie les recommandations à caractère général, diffusées de manière impersonnelle, dans un journal, magazine ou toute autre publication destinée au grand public (y compris sur internet) ou dans le cadre d’une émission de télévision ou de radio.
Informations sur les opérations financières affectant les valeurs mobilières
Ne constitue pas une recommandation personnalisée, l’envoi d’un mailing par les services titres aux détenteurs de valeurs mobilières les informant des opérations financières affectant ces titres à condition que cet envoi ne s’accompagne pas de sollicitation, recommandation, opinion, avis ou jugement de valeur sur l’opportunité de l’opération.
Les informations fournies aux clients à leur demande
Le simple fait de communiquer des informations au client à sa demande ne constitue pas normalement en soi un conseil en investissement.
A titre d’exemples pratiques d’informations pouvant être communiquées aux clients sans encourir en principe la qualification de recommandation personnalisée, on peut citer :
- les informations sur la façon de remplir un formulaire,
- les informations publiées par les sociétés ou des annonces,
- les risques et avantages d’un ou plusieurs instruments financiers déterminés, sans autre information,
- les conditions générales d’un investissement,
- la présentation d’instruments financiers cotés dès lors que celle-ci est faite de manière générale sans faire de référence à la situation personnelle d’un client ou au caractère adapté de ces produits à un client,
- les alertes, y compris celles générées par des logiciels, liées à la réalisation de certains évènements (par exemple, lorsque le prix d’un instrument financier atteint un certain seuil),
- les tableaux de classement de performances d’instruments financiers par rapport à des indicateurs de référence publiés.
Et concrètement ?
Il est important de bien qualifier si le service fourni est de nature à être qualifié comme un conseil en investissement.
En effet, la délivrance d’un conseil en investissement est soumise à un cadre réglementaire très contraignant.
Il est à noter que conseiller un choix de profil en gestion sous mandat est considéré comme une recommandation ; mais l’AMF ne va pas jusqu’au bout du raisonnement qui aboutirait à la remise d’un rapport d’adéquation, ce que l’article 54 (12) du Règlement Délégué MIF 2 n°2017/565 n’a pas expressément prévu.
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